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反垄断需落实到经济层面解决

发布时间:2014-03-04 10:02
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反垄断需落实到经济层面解决

一方是国家发改委,一方是全球移动芯片行业的绝对老大。2014年2月19日,在价格监管与反垄断工作新闻发布会上,国家发改委价格监督与反垄断局局长许昆林证实:发改委对高通公司开展价格垄断调查的消息属实,调查仍在进行中。

  许昆林透露,对于高通公司的反垄断举报来自于相关行业协会和企业,举报反映的主要是美国高通公司涉嫌滥用其在无线通讯标准必要专利市场和手机芯片市场上的支配地位、实施价格垄断行为,主要包括不公平的高价、歧视性定价、附加不合理交易条件等。

  这是国家发改委在介入调查后的首次公开表态。这一天距高通遭遇反垄断调查已有三个月。

  相较反垄断案的诉讼审理,反垄断行政执法的标准难以把握,一般最后也不公开执法决定的法律说理。高通案本身涉及大量知识产权中标准专利的问题,更使得反垄断法的应用异常复杂。不过,对执法机关来说,在2013年11月19日启动调查前,已经有了可资借鉴的司法经验。

  此前2013年10月末,华为公司与美国交互数字公司(IDC)的诉讼在广东终审审结。这场司法裁判同样涉及标准专利人的价格垄断问题,它对于高通案中确立相关市场的范围、判断高通是否具有并且滥用了市场支配地位等,提供了参考。

  这次利益博弈的大背景,是各方对于4G市场正在进行的角力争夺。时逢中国电信(43.25, -0.82, -1.86%)产业从3G时代迈入4G时代,新一轮洗牌已然开局。在这个关键时刻,这场执法调查涉及哪些方面、沿用什么判断标准、进展如何,又将带来怎样的“蝴蝶效应”?

  

“突袭”前后

  2013年11月19日下午16时许,在微博上由一家电商公司发起的在线访谈中,美国高通公司业务拓展全球副总裁沈劲被问到,针对4G终端市场,高通目前已和多少家终端商有相关产品计划?

  “在中国移动的LTE测试采购中,使用高通芯片组的终端数量名列前茅;相信大家即将看到的最早一批上市的4G终端中,绝大多数将采用高通芯片组。”他回答说。

  这个答案,除了折射出高通目前的实力和市场份额,也无意间成为它此番遭遇反垄断调查的最佳注脚——在这次网络访谈前后,国家发改委反垄断局所辖执法调查处的工作人员,同时突击造访了高通在北京和上海两地的办公室。

  据一位了解调查情况的人士称,在这次“突袭”中,调查人员带走了公司在价格、市场方面的电子资料,并向高通提出一系列的问题。问题主要覆盖两方面:首先是高通芯片的价格,其次是高通在其他国家受到的反垄断调查。

  对前者,高通需要向发改委说明,所有涉及中国市场的芯片和技术的价格是如何确定的,成本包括哪些,同时,它们在过去几年中的价格是如何变化的,变化的依据是什么;对后者,发改委意图了解在日本、韩国、欧洲,高通涉及的反垄断调查都被问了哪些问题,涉及哪些方面。

  在这一过程中,高通并不清晰发改委的主要调查方向。但从提问的内容来看,调查方向很可能是围绕《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”展开。

  虽然在很长时间内,事件双方都没有对外表态,但外界可以通过对高通产品特点、销售模式以及市场格局的分析,从中一窥端倪。

  目前,在全球移动通信芯片设计领域的企业中,高通处在金字塔尖。在3G时代,由于高通引领制定了庞大的3G技术标准,在CDMA通信领域取得大量基础专利,所以全球绝大部分芯片生产商和终端生产商只要生产3G设备,就绕不开要向高通缴纳的专利“保护费”;另一方面,在研发和整合上,其实力也远超竞争者,能够提供适合全世界所有3G和4G制式的芯片方案。

  自2007年起,高通已经连续六年蝉联全球芯片市场老大的位置。其客户包括从苹果(526.24, -1.43, -0.27%)、三星、HTC等国际品牌,到天语、中兴、联想、华为等中国企业。在移动芯片领域,几乎没有公司能与之竞争。在中国的3G手机市场中,高通占比约40%。

  这种领跑优势,伴随4G时代到来将更为扩大。最典型的例子是,中国移动在2013年二季度采购TDD终端的芯片时,高通的芯片占到60%以上。

  “4G并不是一个独立的存在,实际上需要和2G、3G甚至还有其他无线技术融合在一起,所以进入4G时代后,高通的竞争力进一步加强了。”通信观察者、《通信世界周刊》总编辑杨海峰解释。

  根据国产手机商对外披露的消息,在目前占据绝对优势的“五模十频”(可以同时支持五种通信模式和十个相应频段的终端设备)方案中,高通计划向每款使用该方案的手机征收5%的专利授权费。加上芯片方案成本和其他费用,这样高通会在未来每部使用该方案的4G手机上拿走20%以上的销售价格——一个对比是,大多中国手机厂商的净利润仅为总售价的5%,这种成本令人难以负担。

  相比华为与IDC的知产纠纷诉讼从美国打到中国,高通这次的对手潜伏在暗处。

  “举报方应该是下游,即手机生产商。因为如果通过诉讼,第一,对方的胜诉率可能很小;第二,公开的话会破坏双方的产品合作关系。”一位业内人士揣测。

  由于企业的定价行为非常复杂,如果针对高通的定价问题进行诉讼,举证上会出现困难;另一方面,由于在国内目前的智能手机市场中,高通的芯片占据绝对支配地位,小商家无法抵抗高通的断货风险。在这种情境下,转而向发改委举报是个理性且有利的选择。

  

法律落脚点

  如果将发改委披露的举报内容与《反垄断法》两相对照,高通案涉及的法律条文和法律关系并不复杂。

  对高通,发改委需要经过“确定相关市场—认定具有市场支配地位—认定具有滥用这种市场支配地位的行为”这一分析过程,来确定其是否符合《反垄断法》第三章滥用市场支配地位的相关问题。

  在这样的法律模块分析中,技术难点往往在界定“相关市场”和确定存在“滥用”上。

  高通遭遇反垄断调查之前,2013年10月,华为诉美国IDC案已有结果。在深圳市中级法院一审判决之后,广东省高级法院终审判定IDC公司构成垄断,赔偿华为公司2000万元。

  由于两案涉及类似的通信产品、标准必要专利技术以及标准必要专利人滥用市场支配地位的法律方面,深圳市中级法院及广东省高级法院在华为诉IDC案中的审判标准,可以作为发改委的重要参考。

  这种司法裁判的标准,对于外界预判行政执法有非常大的价值。作为发改委此番调查“智囊团”之一的一位北京律师对《财经》记者表示,由于调查处于敏感期,发改委调查高通的思路和进展不便多谈,但“可以看看华为与IDC的案子和思路”。

  在华为诉IDC案之后,深圳市中级法院曾作出评议总结。《财经》记者获得的内容显示,评议对“相关市场”分析如下:《反垄断法》对“相关市场”的界定,主要取决于商品或服务市场的可替代程度。当专利与技术标准结合以后,经营者欲实施标准,必然要实施某专利技术或某专利技术的某项权利要求,因而标准的制定就可能导致产品制造商必须使用某一专利技术,使专利技术规避不再可能。

  评议认为,从专利权人的角度看,当被纳入标准后,专利技术是产品的制造商唯一且必须要使用的技术,于是专利权人成为该必要专利许可市场的唯一供给方。结合2G、3G和4G标准是技术升级关系,2G、3G和4G标准下的每一必要专利都是唯一的、不可替代的。因而在标准技术条件下,每一个3G无线通信领域内的必要专利许可市场,均是唯一和不可替代的。

  在华为诉IDC案中,这一点体现的结论是:标准必要专利人在中国和美国的3G无线通信技术标准(WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA)中的每一个必要专利许可市场,均构成一个独立的相关市场,相关市场是该一个个独立相关市场的集合束。

  对于“具有市场支配地位”的认定,深圳市中级法院的主审法官认为,在标准技术条件下,专利权人在与被许可人(产品的制造商)进行专利许可谈判时,专利权人通常处于强势地位。当专利权人利用其强势地位迫使被许可人接受利益严重失衡的许可条件时,就涉嫌滥用其专利权危害正常的市场竞争,被许可人可以寻求反垄断法的救济。

  在该案中,法官基于3G标准中每一个必要专利的唯一性和不可替代性,认为标准必要专利人在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额,且有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。因而与被许可人进行必要专利许可谈判时,具备控制原告使用其3G标准必要专利的价格、数量及其他交易条件的能力,构成“市场支配地位”。

  最后,在认定被告“滥用市场支配地位”方面,主审法官认为,在进行必要专利的授权许可谈判时,必要专利权人掌握其必要专利达成许可条件的信息,而谈判的对方不掌握这些交易信息,由于双方信息不对称,故必要专利许可合同交易的实现,依赖于必要专利权人在合同签订、履行时均应遵循公平、合理、无歧视的原则,且需要将之贯穿于必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。

  其中,必要专利的交易价格,是反映必要专利权人是否按公平、合理、无歧视的原则进行授权许可的关键因素。

  将IDC授权给苹果、三星等公司的专利许可条件,与向原告发出的要约条件进行比较,无论是按照一次性支付专利许可使用费为标准,还是按照专利许可使用费率为标准,拟授权给华为的专利许可费均远远高于苹果、三星等公司。

  由于IDC还强迫原告方给予其所有专利的免费许可,使之可以获得额外的利益,表明其存在过高定价和歧视性定价的行为。

  对比高通遭遇的反垄断调查,高通公司掌握的专利特点及其在专利授权许可谈判中的强势地位在后两点上存在类似之处。

  就差异而言,由于高通还自产芯片,定价问题就变得更复杂——忠实客户折扣、交叉专利授权,甚至高通的产品特点与出货量的要求都可以成为对其高定价或差异定价进行指责指责的抗辩理由。

  “比如我跟你做生意,一个客户可以帮你卖掉1亿的货,另一个只能帮你卖掉1000万的货,这种时候谈判的筹码是不一样的。所以在任何一个市场,都会存在不一样的价格。对一家芯片公司来说,肯定是要保证优先大客户的出货,包括价格上也是一样。”杨海峰认为。

  德国海德堡大学法学院博士生、同济大学知识产权与竞争法中心研究员刘旭则认为:对于高通案,目前举报方对芯片市场的界定不够清晰,对高通到底在哪些芯片市场上具有市场支配地位未加论证,对芯片销售上存在怎样的歧视举证不足。相比之下,调查可能是针对标准必要专利的授权费过高或者存在不合理的歧视定价。

  “如果从标准必要专利角度着眼调查,由执法者论证出一个合理的收费标准是异常困难的,也会招致粗暴干预市场或保护竞争者与下游手机制造企业、甚至间接偏袒相关电信运营商的指责;而在认定是否存在歧视性收费的合理性时,也需要论证(这种收费差异)对下游手机市场竞争结构的影响,并结合是否存在专利交叉授权等因素找到合适的参照对象。”刘旭说。

  潜在博弈的三个层次

  在对高通的调查中,在已有法律模板的条件下,发改委若要作出反垄断处罚,可能并不艰难。然而正如业界将《反垄断法》视之为一把“达摩克利斯之剑”一样,剑悬于顶的时刻才最为骇人。双方深层的心理博弈,正在这种看似平静的背后进行。

  在2月19日的新闻发布会上,国家发改委价格监督与反垄断局副巡视员卢延纯表示,从目前了解的情况和取得的证据看,初步印证了举报反映的一些事实,案件仍在调查中。不过,他同时表示,下一步将针对举报反映的问题一项项去核实,现在尚未到处罚阶段。

  据《财经》记者了解,在去年11月19日被突袭调查后,高通与发改委仅有一次正面交手——一个月后的12月20日,高通公司高管前往发改委接受调查询问。知情者称,与已经承诺整改的IDC不同,高通的态度比较坚定。“这次见面主要是沟通,表示愿意配合调查,但高通并未主动提出有何需要整改。”

  目前,双方尚未有第二次照面。发改委此次公开发声,并举例说明IDC已经承诺整改,可以说是给高通的“隔空暗示”。

  不过,在业内人士看来,这种看似不疾不徐、云淡风轻的调查节奏背后,是双方不断“掉血”的博弈过程。如果将双方可能面临的潜在利益或损失计入,即便是按照《反垄断法》顶格处罚,相比未来整个中国4G市场,数亿美元的罚金也不过是九牛一毛。

  这种潜在博弈的第一个层次,首先来自移动通信终端商,特别是处在中低端位置的国产生产商的利益诉求。

  高通想要不被处罚,最直接即是像IDC一样表明“诚意”:主动对芯片和专利授权使用费进行降价。对于国产手机商而言,这会极大缓解成本压力,从而不至于在4G市场的起跑点就继续落后于苹果、三星一大截。但从本质上来说,由于国产手机商大多在上游供应链中缺乏创新能力与核心专利,这种受牵制的局面在短时间内无法扭转。

  对于消费者而言,这种核心成本变化的可能,将影响到4G手机的定位和普及:未来市场上大部分的4G手机采用什么样的芯片技术,中低端价格4G手机的配置与性能,国产手机能否在4G时代实现“逆袭”……这些都存在于高通案可能将引发的“蝴蝶效应”。

  博弈的第二个层次,则关乎三家中国运营商的市场格局,以及国家通信产业的战略发展利益。

  回顾中国通信业自2G、3G至4G的发展历史,将此刻比喻正站在“成王败寇”的关键节点,并不为过。

  在2G时代,中国移动、中国联通两家运营的是欧洲电信标准化协会主持制定的GSM网络,中国电信运营的则是美国电信工业协会主持制定的CDMA网络。在3G时代,中国提出完成TD-SCDMA标准。为了推广这种中国具有更多知识产权份额的标准,客户最多的移动获得这一牌照,联通和电信则分别沿用欧洲和美国主导的WCDMA以及CDMA2000标准。

  由于起初TD-SCDMA标准的技术成熟度很难企及WCDMA和CDMA2000,在3G时代,中国移动将大量的市场份额拱手让给了竞争对手。

  “在认识到自己发展3G存在的天然短板后,移动很早就开始了对4G网络和基站的部署。”北京移动的一位核心网工作人士说。

  进入4G时代,技术标准分为FDD、TDD两大类。两者技术差距不大,FDD目前在欧美国家使用比较广泛,对后者,中国企业拥有的知识产权份额则相对更多。去年12月4日,工信部发出4G运营牌照,三家运营商这一次领到的同是TDD网络。

  个中主要原因,工信部的官方回应是发放FDD牌照条件还不成熟,但在业内评论中,“让国家扶持的技术标准先跑一会儿”是一个心照不宣的答案。

  这种牌照发放的不确定性,使得原本市场中对适用于FDD制式下相关产品的期许,转向对适用及兼容TDD制式的技术需求。由于国产芯片制造商研发技术有限,高通因此扮演了重要角色。上海大成律师事务所知识产权律师游云庭分析,“中国移动花了几千亿元部署TDD,如果因为高通芯片的价格没有办法降下来,使得在中低端手机上没有办法铺开,从而导致4G网络闲置,每天的损失会有上亿元。”

  博弈的第三个层次,则来自中国市场对于高通的重要性。公开资料显示,高通2013财年总营收为248.7亿美元,来自中国的应收额达123亿美元,几乎占到一半。对于这么大的市场,高通不会冒轻易退出的风险。

  在3G时代,高通与中国政府达成有关专利协议,TD-SCDMA的手机可以不向高通缴纳专利费。这背后,对于政府而言,能一定程度加速TD发展,高通则可以有效占领中国市场。眼下4G网络推行在即,站在商业盈利的角度,如果没有外在压力,高通不会轻易放弃这块巨大的利润。

  “当发改委介入后,案件很可能的走向就是高通的价格低一些,给国产手机商多一点利润空间,发改委则少罚一点。现在双方之间正在博弈的是降价可能的幅度。”一名了解内情的专业人士说。

  此案可能拖至半年左右,而在反垄断调查的第一阶段,一般不会涉及具体的“讨价还价”。

  对于高通而言,与发改委下一步的交手或成为判断降价幅度的关键。这种双方互探心理价位的过程,一方面取决于掌握对方信息的程度,另一方面也考验着彼此的耐受力。

  在这一点上,虽然双方迄今为止的表态都留有余地,但随着时间的推进,博弈变得敏感和紧张——面对《财经》记者的采访,参与发改委方面讨论的法律专家和律师守口如瓶,“目前是关键时期。”

  对高通来说,虽然终端商对其依赖性主要在于难以取代的技术成熟度,但在被调查期间,国产芯片生产商并非完全没有可能研发出可以作为替代品的芯片,另外,来自股东方面的压力也可能对其决策产生影响。

  “法律方面的问题最后还是要落到经济层面来解决,这个事情就是看谁沉得住气,都是‘杀敌一千自损八百’。”游云庭说。

  谁是下一个“高通”

  “我们注意到媒体对本案的背景有各种解读。实际情况是,本案源于举报,是我们反垄断执法的一项正常工作。反垄断执法的出发点和落脚点都在于维护公平竞争的市场秩序。”许昆林在新闻发布会上表示,对高通和IDC的调查是源于举报,没有任何背景,是很纯粹的反垄断执法,和4G、3G的战略发展没有关系。

  “大家很愿意去猜反垄断后面的背景,实际上到目前为止我们调查处理的所有案子,没有任何大家想的背景。”许昆林说。

  调查动机如何并不重要,但它的结果必然给产业带来影响。同时,伴随《反垄断法》在中国进入第六个年头,企业之间运用反垄断工具来影响商业竞争也将越来越普遍。

  “在国外,企业适用竞争法维权或争取有利的竞争地位是很常见的,中国企业及相关行业组织能够自发地公开借助反垄断法,是个进步。对国家发改委而言,启动调查是执法机构应尽的义务,同时也会是不小的考验。”刘旭说。

  当产业开启新一轮的关键变革,供应商、终端商到运营商都试图在这轮洗牌过程中占得先机,发改委的介入在一定程度上带来更多的不确定性。这种变数也可能给更多的小企业带来机会,从而撬动了原本受制于商业巨头的利益分配格局,客观上有利于民族企业和技术标准。

  从“茅台案”“液晶面板案”“奶粉案”到如今的高通案,国家发改委作为反垄断“三驾马车”之一,执法表现在这两年中发展日愈骁勇。据其公开披露,《反垄断法》实施五年来,执法对象既有民企和外企,也有国企和行业协会,案件涉及酒类、电信、奶粉、医药、日化等数十个行业。通过这些反垄断大案的影响,发改委正在向市场上的巨头们传递出明确警告信号。

  下一个“高通”会是谁?国家发改委称目前正专注于航空、化学、汽车、电信、医药和家电等六大行业的反垄断调查。下一个被盯上的巨头,或将从这份目录中诞生。

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